邵宇：2016：中国供给侧vs海外黑天鹅

中国不应排拒这一基于人的基本道德和情感而确立的普适标准，尤其是在依法治国、人权保障业已成为我国社会基本共识的大背景下，在对计划生育政策的实际效果进行科学、客观的评估与反思的基础上，改变我国生育制度的基本观念，重塑一种把人当作目的、以生育自由保障为内在逻辑的全新生育制度规范体系，无疑具有充分的可行性和现实的必要性。

同时合作治理的具体内容，包括商谈合作的过程，尤其是确定公民的竞争过程必须充分公开。全程监管要求行政必须对公私合作从任务确定到任务开展直至任务交付进行全过程的法律控制和监督，但很多时候由于法律规范的模糊和空白，公民完成行政任务的过程和交付结果的质量并不能得到有效监督，最终损害公共利益。

[55]在不同的参与类型里，透明度原则都具有前提和关键作用，我们可以具体来考察。例如金钱(体现为应该免费)、必要的信息、充分的时间和优良的后勤服务，必须在占有这些充足资源的情况下才能有实质的物质保障和必要条件。[20]然而这种对人性的单向度理解最终造成了人无法获得真正的自由，出现人的异化：任何一种所谓的人权都没有超出利己的人，没有超出作为市民社会成员的人，即没有超出作为退居于自身，退居于自己的私人利益和自己的私人任意，与共同体分隔开来的个体的人。政府决策的基础数据和各种参考信息必须客观、真实。在参与过程中，必须建立起公民与政府之间互相监督的机制。

[43]例如在德国法上，针对公私合作的风险，人们普遍担心的就是由于公民能力的有限或与公共利益相冲突，一旦公民承担的任务失败，政府能否有效担负起担保给付责任和控制责任，以确保最低限度公共服务的完成。在这个意义上，公民参与行政需要设计以理性协商和论辩为核心的理性对话程序，而不是一般的确保参与资格的正当程序。[46]将该法第46条中可忽视程序瑕疵的适用范围扩展至非羁束性行政行为。

译者注：当规划对当量第三人的利益可能造成重要影响时，行政机关应当要求规划承担者向受此影响的公众体现说明其计划的目的，实现的方式，已经可能的影响（即提前的公众参与）。[38] Vgl. EuGH, Slg.1991, I—5505, Rn.16; Slg.1996, I—3547, Rn.67; Classen, Die Verwaltung 31(1998),307 (323 f.); Kahl, VerwArch 95(2004),1(19 ff.); Pünder, in: Ehlers/ders（.前引书）,§14 Rn.83。该法在第72条以下的条款中单独针对规划确定程序做出了特别规定。[9] BGBl.1976 I,613. [10] BGBl.1980 I,1469. [11] BGBl.1976 I,1253. [12]现在的版本是2005年8月12日公布的（BGBl.I,2354）。

[98] Vgl.§§122a,155 IV AO i.d.F. des Gesetzesentwurfes vom 9.12.2015. [99]该内阁决定于2015年12月9日做出。报备程序同样适用于营业场所搬迁、商业经营活动内容改变，或者因经营范围扩大而经营超出登记形式范围之外的商品或者服务。

[96]或者按照第3a条第2款第4句第4项的要求使用其他安全的（电子化）程序，也可以代替书面形式。此外，倘若正如欧洲议会所透露的信息那样，[73]（未来）对欧盟法中有关行政程序的一般法律原则予以法典化，则该法典也会对成员国的国内法产生重要的反作用效果，很有可能促使各成员国在国内法的层面也将欧盟行政法的一般制度、原则和规则予以法典化，比如在德国可能将其纳入到《联邦行政程序法》中。[6] Vgl.Pünder,in:Ehlers/ders.(前引书),§13 Rn.5. [7] Vgl. BVerfGE 105,48(60 f.). [8]更多关于行政程序价值的内容参见：Gurlit,VVDStRL 70(2011),227(234 ff.);Fehling,VVDStRL 70(2011),278(281,286f.)。Vgl.Burgi,in: Hoffmann-Riem/Schmidt-A?mann/Vo?kuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd.I,2. Aufl.2012,§18 Rn.96。

如何在权利救济方面更好地将行政复议程序与行政诉讼衔接起来，成为德国行政程序法典化发展中必须要解决的问题。[47]参见本文第三部分及前页注⑥以下内容。或者在《联邦行政程序法》第59条行政合同无效条款中吸纳违反欧盟法的情形等等。对事实情况的处理，比如以申请表方式，可以通过自动进行的加工处理程序来完成。

除去上述三部主要法律之外，程序性法律规范还通过其他普遍适用的法律，比如《行政送达法》（VwZG）[12]和《行政执行法》（VwVG）[13]中的有关规定得到补充。[31]根据行政法院的这一观点可以推断出，拒绝做出授益行政行为的决定并未被包含在干涉行为范围内。

四、《联邦行政程序法》的修改 虽然《联邦行政程序法》在其实施后共经历了19次修改，[42]但是相对来说，其被修改的频率很低，在相同的时间范围内，其被修改的次数甚至少于《德国基本法》。[56]译者注：根据《集会法》第14条，露天或者列队游行方式举行集会的，必须最晚在集会公布前48小时在主管机关登记集会或者游行的事项以及负责人员。

[81] BGBl.2009 I,278. [82] BGBl.2006 I,2819. [83] BGBl.2006 I,1162. [84] GVBl. Hmb 2012,271.该法确定的信息公开范围还包括了法律评注、特定的合同以及特定的建筑许可。同样在2013年，为促进电子化行政以及修改其他相关规定，联邦立法者又公布并实施了《电子政务法》（EGovG，其中部分条文于2014年起生效）。其次，行政复议才被视为是《联邦行政法院法》（VwGO）第42条所规定的，行政诉讼事实裁决的前提条件。[80] 其次，行政机关获取私人信息的权力在《联邦行政程序法》中仅通过第24条调查原则以及第26条证据规则这两条一般性规范予以规定。关于该法法典化的历史参见：Wittinger, in: Obermayer/Funke-Kaiser (Hrsg.), Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz,4. Aufl.2014, Einleitung Rn.5 ff.; Sachs, in: Stelkens/Bonk/ders.(Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz,8. Aufl.2014, Einleitung Rn.1 ff。第三部关于修改行政程序法律规定的法律于2002年颁布。

在法律规定的内容上，联邦和各州的《行政程序法》则是基本一致的。[47]通过在当时适用的《联邦行政程序法》版本中加入第71a条及其以下条款，将特别的咨询义务、星型程序（Sternverfahren）和申请程序纳入到一般行政程序法律规定中。

[16] Kopp/Ramsauer,Verwaltungsverfahrensgesetz,16.Aufl.2015, Einführung Rn.9;Schliesky,in: Knack/Henneke(Hrsg.),Verwaltungsverfahrensgesetz,10.Aufl.2014,§1 Rn.63; a.A.Ehlers,DVBl 1977,693(694 f.). [17] Vgl.z.B.die§§63 I VwVfG (正式程序),72 I VwVfG (规划确定程序),79 VwVfG (行政行为的法律救济),81VwVfG (义务性活动)und 88 VwVfG(委员会)。而例如《联邦污染防治法》（BImSchG）第15条第2款[57]规定的行政许可豁免程序本身并不直接左右许可决定的做出，而是有助于澄清行政许可的必要性。

比如依据该法第28条第1款，在行政行为决定作出前，只有在行政行为干涉程序参加者权利的情况下，听证才被认为是必要的。同样值得考虑的是，可以在《联邦行政程序法》第9条之后的程序原则规定中引入欧盟法上的同等原则和有效原则。

在当时这种背景下，人们普遍认为行政程序法本身不存在价值，而仅仅是为做出合法且合目的性的行政决定起到一种辅助性作用（dienende Funktion），[7]只有实体法才被视为具有决定性的意义。[37]与此同时，允许在行政诉讼程序中补正程序瑕疵的规定还与欧盟法上的相关规定产生了冲突，所以当德国国内行政机关执行欧盟法时，不能适用该国内法的规定。二、《联邦行政程序法》的适用范围 《联邦行政程序法》包含了一系列适用规则。[54]诸如《商业通则》（GewO）第14条[55]或者《集会法》（VersammlG）第14条[56]规定的报备程序为行政机关提供了初始管制（Er?ffnungskontrolle）的可能性。

该法的第3条中包含了使用De-Mail数字邮箱功能进行电子化法律事务交往的行政程序条款。到目前为止，电子技术在行政领域充其量仍只是作为一种辅助手段被加以应用。

作者希望本文能够对中国学者了解德国行政程序法的历史发展以及把握德国法最新的发展方向起到帮助作用。[80] Vgl.(auch zum Folgenden) den überblick von Ehlers/Vorbeck, JURA 2013,1124 ff.; Ehlers, in: ders./Pünder（前引书）,§1 Rn.77 ff。

[91]此外，8国集团（G8）还曾在2013年发表了一份公开数据宪章（Open Data Charta），[92]其中的部分内容已经在一些联邦州的立法中有所体现。受其影响，当欧盟委员会作出决定，要求德国政府撤销一项不符合内部市场要求的补贴时，尽管撤销程序形式上依旧适用《联邦行政程序法》第48条的规定，但是在内容上，有关信赖保护的裁量规定以及该条第4款的期限规定都因其与欧盟委员会的决定相冲突而没有适用空间。

[97]但是联邦立法者目前打算针对税收行政活动在《税收通则》中引入一条新的规定，根据这项新的规定，在一定的范围内，现有的行政机关工作人员的人力活动将被全自动做出的征税决定所取代。但是，柏林、勃兰登堡州、下萨克森州、莱茵兰—普法尔茨州、萨克森州以及萨克森—安哈尔特州的立法则与此不同，这些联邦州的立法者将其自己创设的规则只限定在了少量的差别规定上，其余则通过指示参照（dynamische Verweisung）的方式适用《联邦行政程序法》。[36]法理上值得怀疑的是瑕疵补正的时限规定，其并不以行政程序终结前为限（这里的行政程序同时包括了审查行政行为合法性和合目的性的行政复议程序），而是一直延伸到行政诉讼程序中最后一次事实审理完结前。联邦立法者还专门为此出台了一部法律——《联邦电子政务法》（EGovG）。

为了完善公众参与制度与和统一规划确定程序，联邦立法者于2013年公布了《规划统一法》（PlVereinhG）。就目前的情形来看，这种合作程序将在《联邦行政程序法》的后续修改中随同上述的报备程序、许可豁免程序及其他行政许可程序规定一道被写入该法的规定中。

在这七次修改中，一方面对法律的内容做出了实质性的改变，另一方面也表明了德国行政程序法的发展趋势。值得关注的修改前后共有七次。

这种提前的公众参与应当尽可能在规划申请提交前就开始进行。[54] Grundlegend bereits Wahl, NVwZ 2002,1192 ff.; ferner wegweisend Burgi/Durner（前引书）,49 ff.;109 ff. Vgl. auch Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs（前引书）,§1 Rn.275,275b;§9 Rn.88。